Quelles sont les clauses négociables d'un contrat de bail ?

Dans un contrat de bail commercial, certaines règles sont impératives (articles L. 145-15, L. 145-16 et L. 145-45 du code de commerce). En dehors de ces règles, la liberté contractuelle s'applique, ce qui laisse libre cours à la négociation !

Dans un contrat de bail, les règles non négociables sont :

• La durée du bail : Elle ne peut être inférieure à 9 ans et ne peut être à "durée indéterminée".
• La description des locaux : Depuis la Loi Pinel, l'établissement d'un état des lieux d'entrée et de sortie est obligatoire. Cet état des lieux est contradictoire et amiable, mais peut en passer par voie d'huissier en cas de désaccord. 
• La répartition des charges : Depuis la Loi Pinel, tous les baux signés ou renouvelés après le 5 novembre 2014 doivent intégrer la répartition légale des charges, taxes et redevances à laquelle les parties ne peuvent pas déroger. Un inventaire précis listant les charges est désormais obligatoirement annexé au contrat. Pour les baux signés ou renouvelés avant le 5 novembre 2014, la répartition des charges est libre.
• La révision du loyer en cours de bail : La révision peut être demandée tous les 3 ans, en fonction de l'indice des loyers commerciaux (ILC) ou de l'indice des loyers des activités tertiaires (ILAT). Le délai de 3 ans ne peut être réduit par les parties. La révision du loyer prend effet à compter du jour de la demande de révision du loyer.
• La forme du congé : Le congé doit être donné au moins 6 mois avant l'échéance du contrat par huissier et en respectant l'inscription d'une mention spéciale, ou par lettre recommandée avec accusé de réception. 
• L'indemnité d'éviction : Lorsque le bailleur refuse de renouveler le bail, il doit s'acquitter en contrepartie d'une indemnité d'éviction qui peut être égale à la valeur marchande du fonds de commerce + les frais de déménagement. L'indemnité d'éviction n'est pas due dans le cas du non paiement des loyers par le locataire, la construction ou la destruction de tout ou partie du local, etc.
• La résiliation par le locataire : Le locataire peut résilier son bail tous les 3 ans sauf si le bail a une durée supérieure à 9 ans, ou qu'il est monovalent, ou qu'il porte sur un usage exclusif de bureau, ou enfin qu'il porte sur un local destiné à l'entreposage de biens hors établissement de production. Lorsque le locataire veut faire valoir ses droits à la retraite, il peut résilier son bail à tout moment en respectant un préavis de 6 mois. Depuis le Loi Pinel, les ayants-droits d'un locataire décédé peuvent également résilier un bail hors dates légales. 
• La cession du bail avec un fonds de commerce : Lorsque le locataire vends son fonds de commerce, le bailleur n'a pas le droit d'interdire la cession du bail à l'acquéreur dudit fonds de commerce mais il peut assortir la cession à des clauses particulières (clause d'agrément, clause d'information, clause de préemption, etc).
• La restructuration de l'entreprise du locataire : En cas de fusion, scission de la société locataire, ou apport du fonds de commerce exploité à une société, la loi Pinel prévoit que le bail des locaux qui est au nom du locataire, est automatiquement transmis à la nouvelle structure.

Dans un contrat de bail, les règles négociables sont :

• La destination des lieux : Le contrat de bail peut autoriser certaines activités et en interdire d'autres. Il peut aussi être « tous commerces » ce qui permet au locataire, en cas de changement d'activité de s'éviter les démarches de déspécialisation. 
• La fixation du loyer initial : Le loyer initial est fixé en fonction de la valeur locative du local, valeur déterminée par la qualité de l'emplacement, son environnement, la surface et l'état des locaux, la présence d'une vitrine, etc. 
• La nature du pas-de-porte : Selon les cas, la nature du pas-de-porte peut être un supplément de loyer ou une indemnité forfaitaire compensatrice. Dans ce second cas, son montant est déductible fiscalement mais l'indemnité sera intégrée dans le calcul du loyer renouvelé.
• Le dépôt de garantie : Non obligatoire mais souvent réclamé par le bailleur, le montant du dépôt de garantie est librement négociable. S'il dépasse deux termes de loyers, l'excédent portera intérêt au profit du preneur.
• L'échéance de loyer : Par mois ou par trimestre, le 1er ou le 15 du mois ou encore en fin de mois, l'échéance du loyer d'un bail commercial est négociable.
• La clause d'échelle mobile : Elle a pour effet de faire évoluer le montant du loyer à chaque parution de l'ILC ou de l'ILAT sans attendre 3 ans.
• Le déplafonnement du loyer : La majoration d'un loyer ne peut excéder la variation de l'indice trimestriel ILC ou ILAT. Le loyer initial peut être revu à la baisse dans le cas d'une forte dépréciation de la valeur locative du local loué. De même, le loyer initial peut être revu à la hausse lorsque la valeur locative réelle évolue de plus de 10% de la valeur de référence, mais aussi lorsque le contrat de bail est prolongé tacitement après 12 ans. Depuis la Loi Pinel, l'augmentation d'un loyer déplafonné doit être lissée. Elle ne peut dépasser 10% du loyer de l'année précédente.
• La sous-location : Classiquement interdite, la sous-location peut toutefois être autorisée dès lors qu'une clause l'évoque expressément dans le cadre du contrat de bail.
• La clause de non-concurrence : Le bailleur ne peut exercer lui-même une activité concurrente de celle de son locataire.
  La clause d'exclusivité : Le bailleur s'interdit de louer dans le même immeuble un local où s'exercerait des activités similaires.
• Les travaux par le locataire : En cas de travaux d'aménagement réalisés par le locataire, le bailleur peut ajouter une clause de restitution dans l'état d'origine ainsi que l'application de modalités particulières d'information et/ou demandes d'autorisation.
• La résiliation à l'amiable : Lorsque les deux parties en sont d'accord, un bail commercial peut être résilié à tout moment.
• La clause d'agrément : En cas de vente du fonds de commerce, le bailleur est associé à la signature de la vente pour agréer le repreneur du fonds de commerce.
• La clause de garantie solidaire : En cas de non-paiement du loyer et/ou des charges par le locataire actuel, le bailleur peut par cette clause se tourner vers les précédents exploitants du fonds de commerce qui restent solidaires en cas de cession du bail. Depuis la Loi Pinel limite, la clause de garantie solidaire est limitée à 3 ans.

Partie 1 de notre dossier sur le bail commercial : Focus sur le bail commercial
Partie 3 de notre dossier sur le bail commercial : Modalités de reprise d'un bail commercial

Dominique ANDRE-CHAIGNEAU, EQUYLIBRE ©