Le droit au bail est un élément du fonds de commerce appartenant au locataire sortant. Par conséquent, le locataire sortant peut céder son bail en toute liberté, ou presque, sauf clause contraire dans le contrat de bail. Le droit au bail a une valeur patrimoniale, il peut par conséquent être cédé moyennant le paiement d'une indemnité figurant dans le contrat de cession de bail. La valeur du droit au bail n'est pas liée au chiffre d'affaires ni au bénéfice. D’un point de vue fiscal, la cession de droit au bail est soumise aux droits d’enregistrement.
Un locataire peut céder à un tiers, son bail commercial :
Ceci étant, le bailleur peut assortir la cession à des clauses particulières comme la clause d'agrément, la clause de préemption, la clause n'autorisant la cession du bail qu'en cas de vente totale du fonds, à l'exclusion de toute vente partielle. Le bailleur peut aussi faire figurer au contrat de bail une clause visant à interdire au locataire de céder le bail seul, indépendamment du fonds.
Lorsqu'un exploitant cède l'intégralité de son fonds à une personne reprenant la même activité et la même clientèle (reprise du fonds de commerce), le bailleur du local ne peut pas s'opposer à la cession du bail. Toute clause contraire du contrat serait nulle.
Dans ce cas, la cession du bail permet au repreneur de reprendre le bail initial conclu entre le précédent occupant et le propriétaire du local pour la durée restant à courir. Le contrat de bail primitif reste donc inchangé, le loyer aussi. La reprise ne nécessite pas dans ce cas de conclure un nouveau bail. Le repreneur bénéficie automatiquement du droit au renouvellement du bail. Le loyer ne pourra être augmenté par le propriétaire que lors de la révision triennale du bail ou lors du renouvellement.
Selon les cas, le contrat de bail primitif peut inclure des clauses restrictives.
Parmi les clauses les plus courantes, l'on peut citer :
A noter : Depuis l'entrée en vigueur de la Loi Pinel, le bailleur ne peut invoquer la clause de garantie solidaire que durant 3 ans.
Le bail peut également prévoir d'informer le bailleur de la cession, de le faire concourir à l’acte, d'obligatoirement effectuer la cession par acte notarié.
Si les formalités de cession ne sont pas respectées, la cession est réputée irrégulière. Dans ce cas, le bailleur peut obtenir la résiliation du bail ou refuser son renouvellement.
La reprise d'un droit au bail est possible sans avoir à acheter le fonds de commerce attaché. Cette cession s'inscrit souvent dans le cadre d'un départ en retraite, de l'arrêt de l'activité pour des raisons de santé notamment, ou encore de la mise en liquidation de l'entreprise.
Cette cession est possible dès lors que le contrat de bail le prévoit ou l'autorise. Selon les cas, le bail cédé peut permettre l'installation uniquement d'une activité identique, ou si le bail est dit « tous commerces », ouvre la possibilité d'une activité différente.
Dans ce cas, comme précédemment, la cession du bail permet au repreneur de reprendre le bail initial conclu entre le précédent occupant et le propriétaire du local pour la durée restant à courir. Le contrat de bail primitif reste donc inchangé, le loyer aussi. La reprise ne nécessite pas dans ce cas de conclure un nouveau bail. Le repreneur bénéficie automatiquement du droit au renouvellement du bail. Le loyer ne pourra être augmenté par le propriétaire que lors de la révision triennale du bail ou lors du renouvellement.
Bon à savoir : La cession d’un bail par un locataire qui a demandé à bénéficier de ses droits à la retraite ou admis au bénéfice d’une pension d’invalidité est soumise à des conditions distinctes, moins restrictives pour le locataire.
A noter : Lorsqu'un commerçant fait l'objet d'une procédure collective (redressement ou liquidation judiciaire), son bail commercial se poursuit normalement, mais l'administrateur judiciaire ou le liquidateur peut, après examen de la situation, décider d'y mettre fin ou de le céder. Dans ce cadre particulier, la cession du bail peut se faire soit de façon isolée, indépendamment du reste de l'entreprise, soit dans le cadre de la cession (totale ou partielle) de l'entreprise du locataire.
Si l'administrateur décide de céder le fonds de commerce du locataire, bail commercial compris, l'agrément de l'acquéreur par le bailleur n'est pas nécessaire, même si le bail contient une telle clause.
Depuis la Loi Pinel, en cas de liquidation judiciaire et dans l'hypothèse d'un plan de cession, le tribunal de commerce peut autoriser le repreneur à adjoindre des activités connexes ou complémentaires à celles déjà autorisées dans le bail cédé – le bailleur ne peut s’y opposer.
Partie 2 de notre dossier sur le bail commercial : Les clauses négociables d'un contrat de bail
Dominique ANDRE-CHAIGNEAU, EQUYLIBRE ©
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